O STF, ao julgar a ADC nº 49, definiu que é inconstitucional a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Após tal julgamento, foram opostos embargos de declaração para que a Suprema Corte esclarecesse alguns pontos.
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Ao analisar os embargos de declaração, o STF definiu que (1) os contribuintes podem manter os créditos de ICMS sobre suas aquisições quando fizerem operações de transferência; (2) a decisão da ADC nº 49 somente surtirá efeitos a partir de 2024; e (3) se até janeiro de 2024 os estados não tivessem definido a forma pela qual os créditos de ICMS serão transferidos entre estabelecimentos do mesmo titular, os contribuintes poderiam transferir tais créditos.
Com o julgamento dos embargos de declaração, deveria estar tudo resolvido e esclarecido em relação ao tema. Ocorre que a discussão só começou.
Regulamentação do ICMS
Para regulamentar a forma pela qual os créditos de ICMS podem ser transferidos, o CONFAZ aprovou o Convênio ICMS 178/23. Paralelamente, houve a aprovação da Lei Complementar nº 204/23. O grande problema é que o Convênio e a Lei Complementar possuem disposições conflitantes.
Discussões e Implicações
Por conta disso, algumas discussões já surgiram entre Fisco e contribuintes. A principal delas diz respeito à inconstitucionalidade da obrigatoriedade da transferência dos créditos prevista no Convênio 178/23.
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Contudo, é inconstitucional a exigência de ICMS-ST nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porque: (a) nas transferências não ocorre o fato gerador do ICMS, como definido pelo STF no julgamento da ADC 49; e (b) a substituição tributária visa antecipar o pagamento do imposto devido na etapa seguinte e, nesse caso, não haverá “próxima etapa”, já que a transferência não é considerada uma etapa de comercialização.
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É importante destacar, ainda, que alguns estados estão internalizando em suas legislações o texto do Convênio 178/23. Outros estão adotando o texto da Lei Complementar 204/23. E, ainda, há estados que estão internalizando as duas normas que, como visto, são incompatíveis em muitos aspectos.
Diante de tudo isso, fica claro que a discussão envolvendo o ICMS nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa não acabou, só está começando.
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Esses são assuntos complexos que exigem atenção e análise cuidadosa. Se tiver alguma dúvida ou comentário sobre este tema, não hesite em expressar sua opinião. Agradecemos por sua leitura atenta e interesse no assunto!
```Por /Blog do Fausto Macedo